2015年1月19日，商務(wù)部公布了《外國(guó)投資法(草案征求意見(jiàn)稿)》(以下簡(jiǎn)稱《征求意見(jiàn)稿》)，向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。由于涉及對(duì)外資監(jiān)管法律體系的變革，該法引起了中外企業(yè)的關(guān)注。
《征求意見(jiàn)稿》對(duì)外國(guó)投資者的定義中采取“實(shí)際控制”標(biāo)準(zhǔn)，即實(shí)際控制人的國(guó)籍決定企業(yè)是否為外資企業(yè)，繼而認(rèn)定是否為外國(guó)投資者。這將多年來(lái)處于灰色地帶的“協(xié)議控制”(俗稱VIE架構(gòu))納入外商投資管理的法律體系。
同時(shí)，《征求意見(jiàn)稿》還規(guī)定了外國(guó)投資者禁止和限制投資清單的實(shí)施目錄制度，外國(guó)投資者不得投資禁止實(shí)施目錄列明的領(lǐng)域。
有法律專家認(rèn)為，對(duì)于普遍采用VIE架構(gòu)赴海外上市，且涉足門(mén)類大而全的中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，上述兩項(xiàng)規(guī)定的結(jié)合可能會(huì)對(duì)它們產(chǎn)生不同程度的影響，甚至是形成對(duì)整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的較大沖擊。知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都采用VIE模式在海外融資上市。
灰色VIE將入管理體系?
2015年1月19日，商務(wù)部公布了《征求意見(jiàn)稿》，向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。對(duì)于外國(guó)投資者的標(biāo)準(zhǔn)上，《征求意見(jiàn)稿》在依據(jù)注冊(cè)地標(biāo)準(zhǔn)對(duì)外國(guó)投資者予以定義的同時(shí)，引入了“實(shí)際控制”的標(biāo)準(zhǔn)。
有法律專家認(rèn)為，《征求意見(jiàn)稿》對(duì)外國(guó)投資者的定義中采取 “實(shí)際控制”標(biāo)準(zhǔn)，這將多年來(lái)處于灰色地帶的“協(xié)議控制”納入外商投資管理的法律體系。這將影響VIE模式合法性的界定，使其走出灰色地帶。
“VIE是由兩個(gè)公司之間簽署的一系列商務(wù)合同的組成，其目的是實(shí)現(xiàn)內(nèi)資民營(yíng)企業(yè)去海外融資上市?！?
究其根源，VIE模式肇始于2000年新浪赴美上市之時(shí)，由此該模式又被稱為“新浪模式”。
在此后的10年間，VIE模式成為了中國(guó)民營(yíng)企業(yè)海外上市的一種重要方式?；ヂ?lián)網(wǎng)巨頭盛大、空中網(wǎng)、百度、阿里巴巴等，都是通過(guò)此種模式在海外成功上市。
中國(guó)政法大學(xué)資本研究中心主任劉紀(jì)鵬教授表示，從2000年到現(xiàn)在一共有84家公司采用了VIE海外上市模式，但一直以來(lái)中國(guó)法律對(duì)VIE模式的合法性沒(méi)有明確界定。
在已公開(kāi)的法律法規(guī)中，只有《商務(wù)部實(shí)施外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》涉及VIE問(wèn)題，其第9條規(guī)定：外國(guó)投資者不得以任何方式實(shí)質(zhì)規(guī)避并購(gòu)安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。
“此處僅是就國(guó)家安全審查而言，對(duì)于協(xié)議控制架構(gòu)是否符合外資準(zhǔn)入政策(以及是否需要申報(bào)反壟斷審查等)均不涉及?！?
雖然現(xiàn)行法律并未禁止，但VIE的合法性問(wèn)題，依然是一把懸在實(shí)現(xiàn)境外上市的內(nèi)資企業(yè)頭上的利劍。
知名律師郭立軍認(rèn)為，如果VIE模式被政府認(rèn)為違法，采用VIE模式的內(nèi)資企業(yè)，將會(huì)被認(rèn)定為不具備按內(nèi)資企業(yè)申請(qǐng)各種牌照的資格。比如，互聯(lián)網(wǎng)公司的新聞轉(zhuǎn)載資格許可證會(huì)被吊銷，這樣會(huì)使得企業(yè)面臨非法經(jīng)營(yíng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
如果VIE模式不合法，也會(huì)使得海外上市的殼公司面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn)。在VIE模式中，海外殼公司最核心的資源是，其擁有一份與內(nèi)資公司的長(zhǎng)期協(xié)議，通過(guò)該協(xié)議不但控制了該公司的核心業(yè)務(wù)，而且獲得穩(wěn)定的收益。而如果協(xié)議出現(xiàn)問(wèn)題，殼公司就會(huì)一文不值。
巨大的風(fēng)險(xiǎn)，使得采取VIE模式的企業(yè)呼吁修改中國(guó)外資法律體系。2013年3月，百度公司創(chuàng)始人兼CEO李彥宏的“鼓勵(lì)民營(yíng)企業(yè)海外上市(VIE)取消投資并購(gòu)、資質(zhì)發(fā)放等方面政策限制”的兩會(huì)提案曾引發(fā)產(chǎn)業(yè)熱議。
互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)或面臨沖擊
目前，國(guó)內(nèi)采用VIE的企業(yè)可以分成兩類：一類由中國(guó)企業(yè)或者個(gè)人控制;另一類由外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人控制。
《征求意見(jiàn)稿》對(duì)于第二類VIE架構(gòu)影響很大，因?yàn)橹袊?guó)法律原來(lái)對(duì)外資企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)股東的國(guó)籍認(rèn)定企業(yè)性質(zhì)?！墩髑笠庖?jiàn)稿》將外資認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)改為實(shí)際控制人標(biāo)準(zhǔn)。
《征求意見(jiàn)稿》第11條第2款規(guī)定：受外國(guó)投資者控制的境內(nèi)企業(yè)，視同外國(guó)投資者。第18條規(guī)定：認(rèn)定控制某一企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，除了具有股權(quán)、董事會(huì)股東會(huì)控制權(quán)外，也包括通過(guò)協(xié)議或信托方式對(duì)該企業(yè)的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的。
除此之外，《征求意見(jiàn)稿》規(guī)定了外國(guó)投資者禁止和限制投資清單的實(shí)施目錄制度，外國(guó)投資者不得投資禁止實(shí)施目錄列明的領(lǐng)域。
“《征求意見(jiàn)稿》的上述兩個(gè)規(guī)定會(huì)使外資控制的VIE架構(gòu)規(guī)避法律失敗，對(duì)采取此類模式的企業(yè)產(chǎn)生很大影響?！?
對(duì)于上述問(wèn)題，曾在商務(wù)部條法司任職的任清認(rèn)為，《征求意見(jiàn)稿》對(duì)于既存的VIE究竟產(chǎn)生多大影響，不能一概而論，必須結(jié)合屆時(shí)制定的特別管理措施目錄來(lái)分析。比如，假如列入該目錄的領(lǐng)域很少，則影響就比較小。譬如，假設(shè)屆時(shí)放開(kāi)了增值電信服務(wù)，則外資沒(méi)有必要再實(shí)行協(xié)議控制，即使實(shí)行協(xié)議控制也無(wú)需申請(qǐng)準(zhǔn)入許可。
任清認(rèn)為，可以將《征求意見(jiàn)稿》的生效日作為界點(diǎn)，把協(xié)議控制分成了兩大類，具體情況具體分析。
《征求意見(jiàn)稿》生效之后，外國(guó)投資者通過(guò)VIE來(lái)控制境內(nèi)企業(yè)的，依照《征求意見(jiàn)稿》第15條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵守該法關(guān)于準(zhǔn)入管理的規(guī)定。如果某個(gè)領(lǐng)域落入禁止實(shí)施目錄，外國(guó)投資者不得對(duì)該領(lǐng)域的境內(nèi)企業(yè)實(shí)施協(xié)議控制;對(duì)于《征求意見(jiàn)稿》生效前既存的以協(xié)議控制方式進(jìn)行的投資，由于存量很大，影響很廣，立法者采取了慎重態(tài)度，并未在《征求意見(jiàn)稿》正文中做出任何規(guī)定。只是在起草說(shuō)明中列舉了理論界和實(shí)務(wù)界的幾種觀點(diǎn)，表示“將在廣泛聽(tīng)取社會(huì)公眾意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，就此問(wèn)題作進(jìn)一步研究，并提出處理建議?！?
“投資者不能只關(guān)注《征求意見(jiàn)稿》中關(guān)于VIE架構(gòu)的規(guī)則，應(yīng)積極主動(dòng)發(fā)聲，爭(zhēng)取制定出寬嚴(yán)適度的特別管理措施目錄。” 任清說(shuō)。
